「ISD条項」と「ラチェット条項」と「英米法の慣習法優先」の合わせ技

2013/2/25(月) 午後 2:23 　引用：　「ニュース、からみ隊」さんのページより

場所：　　以下原文に改行場所を変更して掲載。色自体はこちらで変更してます
http://blogs.yahoo.co.jp/ttammakko/30597579.html

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http://www.sap.com/japan/campaigns/2010/ifrs/expert29.epx

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[2]NAFTAも不平等条約か
先日、知人より、NAFTAも米韓FTAと同様の不平等条約であるという驚愕の事実を知らされました。
米韓FTAについては韓国が「全面批准」したのに対し、
米国議会は” United States – Korea Free Trade Agreement Implementation Act”という
別の法律を成立させて「限定批准」としています(Reference[28])。

その結果、優先順位は次のようになっています。まさに、これは不平等条約です。
米国の連邦法＞米国の州法＞米韓FTA＞韓国の法律 (5.1)
　非常に重要なことなので、再度、当該個所を引用します。

つまり、カナダ、メキシコが全面批准しているならば、次のようになります。
米国の連邦法＞米国の州法＞NAFTA＞カナダの連邦法＞カナダの州法 (5.2)
米国の連邦法＞米国の州法＞NAFTA＞メキシコの連邦法＞メキシコの州法 (5.3)

※1.ただし、米韓FTAと異なり、セーフ・ガードは3カ国ともに認められている。
※2.DR-CAFTA(米国、コスタリカ、エルサルバドル、グアテマラ、ホンジュラス、
ニカラグア、ドミニカ)においても同様の「限定批准」となっている。

従って、「ISD条項」と「ラチェット条項」と「英米法の慣習法優先」の合わせ技によって、
１企業の論理が国の法令をOverruleするという事象は、
米韓FTAやNAFTAにおいては米国政府に対しては適用されないことになります
(Reference[28],[29],[30])。

NAFTAにおけるISD条項の実情について、
11月末のネット・メディアの党首討論会で、某政党の党首は
「ISD条項は相互的なものであり、米国も勝ったり、負けたりです。」と述べていました。
この理解は不十分であり、正確には次のようになります。

(1)確かに条約の構成上は「ISD条項」は相互的なものである。
しかし、米韓FTA、NAFTA、DR-CAFTAについては、米国は条約そのものを批准せず、
別の「FTA履行法」を成立させている。
しかも、いずれも履行法102条において、国内法のFTAに対する優越を規定しているため、
米国政府に対するISD条項による提訴は、原則的に棄却される。

(2)「米国が敗訴したことがある」というのは、
「米国企業が、カナダ政府またはメキシコ政府を被告して提訴した場合」に、
賠償金が認められなかったという点での敗訴であり、
「カナダまたはメキシコの企業が、米国の連邦政府/州政府を被告として提訴した場合」
は損害賠償が認められたことは無い。

京都大学の藤井聡教授や中野剛志准教授、ネット・メディアで有名な岩上安身氏は、
NAFTAにおけるISD条項の運用について、
「①米国連邦政府/州政府に対する提訴は全て棄却されるのに、
②カナダ連邦政府/州政府やメキシコ連邦政府/州政府に対する提訴は
(かなり無理のあることでも)認められることがある」と述べておられます。

①の背景には「米国が全面批准せずに、FTA履行法により限定批准としていること」があり、
②の背景には「英米法独特の慣習法>成文法の構図を利用していること」があると考えられます
(Reference[25],[26],[28],[29],[30])。

※1.こうした現象について、「騙されるほうが悪い」という考え方も一部に存在します。
アングロ・サクソンにはこのような功利主義的な考え方も根強いようですが、
正統使徒伝承のキリスト教であるカトリックやギリシャ正教の立場ではあり得ないことである。
実は日本人の多くも、後者の立場に近い。後述するGMO禁止の考えも、
カトリックやギリシャ正教の影響の強いヨーロッパ大陸やロシアでは否定的なのも、
遺伝子操作は「神の領域」と考えているからに他ならない。

※2.昨年11月の参議院の記録を見ると分かることだが、恐ろしいことに、
治外法権条項のISD条項を知らずにTPPを推進している政治家がいたようである。
また、質疑の中で、ISD条項について「寡聞にして知らない」と答えた政治家もいたようである。
TPPについて、主権を侵害するこの条項について「除外せよ」とするのではなく、
「是非とも獲得すべき項目」と考えている政治家や経産省の官僚がいるようである。
まさに絶句する事態である。

これらのことを見ていると、NAFTA以降、
米国は「対等な立場で、Win-Winの関係になるようなFTA」は締結していないように思われます
(Reference[31],[32],[33])。

前回指摘したように、WTOのトップもTPPの交渉の在り方について懸念を表明しています
(Reference[34],[35])。

筆者はNFL(National Football League)の長年のファンであり、
Post Seasonは必ず全試合見るようにしているなど、米国には大変な敬意をもっています。
しかし、他国に対するこうしたスタンスは、米国に対する反感を助長させるだけであり、
長期的に見て米国にとって決してプラスにはならないと大変懸念しています。
後述するように、早速、(地政学的に重要な最前線国である)韓国ではそのような事態が発生しており、
FTAそのものの破棄論まで飛び足す状況にあります。
我が国においても、この2年間を通じて、国民の間に米国に対する不信感が相当広がっています。
やはり、EUのように、加盟国の多様性を認め合った上で、互いを尊重し、議論を公開し、
時間を掛けて、コンセンサスを取りながら、Win-Winの関係を構築するようなプロセスをとるべきです。

欧州における経済協力関係
図5.3. 欧州における経済協力関係(Wikipedia)

今年、カナダ・メキシコの両国は「NAFTAからTPPへの乗り換え」を表明しました。実は、
オーストラリア及びマレーシアの強硬な反対のためISD条項そのものが除外される可能性があります。
また、TPPで検討されている「ISD条項」は、プロテクト条項があるなど発動条件に一定の制限があり、
透明性が改良されるなど、(現状からすれば)カナダ・メキシコにとっては
「NAFTAからTPPへの乗り換え」はかなり有利な方向への変更となります。
このことを理解している日本人は非常に少数であると思います。

また、NAFTAや米韓FTAと異なり、TPPは米国の法律よりも上位に来ます。
逆に、そのことで、米国国内では大騒ぎになっています
(Reference[36],[37],[38])。

実は、豪州のTPP交渉参加も「米豪FTAの改定」の意味を持っており、
①「ISD条項の除外の継続」と
②「薬価規制の復活」と
③「農産物の輸入関税の完全撤廃」を目的としています
(Reference[75])。

カナダ・メキシコ・豪州のTPP交渉参加は、
1990年代に締結された「(自国に不利な)米国とのFTA」の「不平等条約の改正」の色彩が
あるのであって、我が国とは全く状況が異なることに留意することが必要です。
つまり、多国間条約への乗り換えによって、不平等条約の改正を目指していると考えられます。